El preaviso en los despidos ¿es obligatorio?

Cuando un trabajador es despedido ¿tiene derecho a que se le comunique o se le pague un preaviso de 15 días?

En unos despidos es obligatorio y en otros no.

El preaviso en los despidos disciplinarios

Cuando se produce un despido por causas disciplinarias el empresario no está obligado a comunicar ni pagar un preaviso al trabajador.  De hecho, el despido disciplinario no tiene ni tan siquiera indemnización, ya que se supone que el fin del contrato se debe a un incumplimiento del trabajador.  La empresa está obligada a cumplir los requisitos formales del despido en cuanto a su comunicación y a pagar al trabajador el finiquito, pero no hay obligación de preavisar.

El trabajador, si no está de acuerdo con el despido disciplinario, podrá impugnarlo presentando la correspondiente papeleta de conciliación . Finalmente si la demanda llega a los Juzgados de lo Social, el juez decidirá si el despido es procedente, improcedente o nulo.

El preaviso en los despidos improcedentes

Los dos tipos de despido que contempla el Estatuto de los Trabajadores son: el despido disciplinario, que hemos nombrado antes, y el despido por causas objetivas, que analizaremos en el punto siguiente.

Sin embargo, es frecuente que la empresa reconozca desde el primer momento que el despido que va a llevar a cabo es improcedente, es decir, que no está justificado ni por razones disciplinarias ni por razones objetivas (razones económicas, falta de adaptación del trabajador, causas técnicas, causas productivas, etc).

En estos casos en los que la empresa reconoce la improcedencia del despido y está dispuesta a pagar la indemnización por despido improcedente, no hay derecho a exigir el pago de un preaviso.

Se entiende que en la indemnización por despido improcedente y que es superior a la del despido objetivo, está incluida esa compensación por la no comunicación de preaviso.

Entonces, si no hay derecho a preaviso ni en los despidos disciplinarios, ni en los “despidos improcedentes”, ¿cuándo es obligatorio el preaviso?:  en los despidos por causas objetivas.

El preaviso en los despidos por causas objetivas, obligatorio

 Como ejemplo, vamos a ver el caso de Adán, que trabaja en una fábrica de muebles, MobilHouse SA, a la que las cosas no le van bien y ha perdido más del 80% de los clientes en el último año por la competencia de las grandes cadenas.

La empresa el día 1 de febrero de 2018 le entrega una carta de despido objetivo en la que le comunican su despido por la situación económica de la empresa, con pérdidas de los contratos y en balance económico, y finalmente indica que su último día de trabajo será el 15 de febrero. A la vez que le dan la carta le pagan la indemnización legal de 20 días por año, que es la que la ley reconoce para los despidos por causas objetivas.

Haciéndolo de este modo, la empresa ha cumplido los 3 requisitos formales de este tipo de despido: dar una carta de despido, pagar una indemnización de 20 días por año y dar un preaviso de 15 días.

Como hemos visto la empresa MobilHouse S.A. ha preavisado a Adán de su despido con 15 días de antelación, dándole la carta de despido 15 días antes de que el despido sea efectivo.

En los despidos objetivos, el preaviso de 15 días es obligatorio (art. 53 del ET).

El preaviso se cumple entregando la carta de despido. No sería válido que la empresa le dijese verbalmente a Adán el día 1 de febrero que le van a despedir el 15, ni vale que le den un documento en el que le digan por escrito que le despedirán el 15, pero no le explican los motivos del despido.

MobilHouse SA es una empresa mediana y tiene un comité de empresa, por lo que el propio día 1 de febrero, cumpliendo igualmente con el preaviso, la empresa tiene que informar también del despido de Adán a los representantes de los trabajadores en la empresa.

¿Qué pasa si la empresa no cumple el preaviso?

Si la empresa. en vez de darle la carta de despido a Adán el día 1 de febrero se la da el propio día 15, informándole que ese mismo día está despedido, no estaría cumpliendo con el preaviso.

Lo que si puede hacer la empresa, en vez de preavisar con 15 días, es pagar al trabajador esos 15 días en el finiquito, como compensación por no haber cumplido con el preaviso obligatorio.

Si la empresa, por ejemplo, le da la carta de despido a Adán el día 10 de febrero, para hacer efectivo el despido el día 15, solo le habrá dado 5 días de preaviso, y no los 15 a que obliga la ley, por lo que tendrá que pagarle a Adán en el finiquito 10 días de salario, como compensación por los 10 días de preaviso que no le dio.

Las empresas pueden cumplir con la obligación legal de dar el preaviso si comunican la carta de despido con los 15 días de antelación, o bien, pagando al trabajador un día de salario por cada día de preaviso que no hayan dado.

Ahora bien, el hecho de que la empresa no cumpla el preaviso, aunque sea un requisito del despido, no implica que el despido sea declarado improcedente.

Supongamos que MobilHouse SA le da la carta a Adán el mismo día 15 de febrero, despidiéndole ese mismo día, pero en el finiquito no le pagan los 15 días de la falta de preaviso.

En ese caso, Adán deberá reclamar  que la empresa le pague esos 15 días de preaviso que ni dio ni pagó, o en el caso de que hubiese dado menos días de preaviso, y no hubiese pagado el resto, Adán podría reclamar esos días que faltasen.

La licencia para buscar trabajo

Cuando la empresa comunica al trabajador el despido mediante el preaviso de 15 días de antelación, durante esos 15 días el trabajador tendrá un permiso de 6 horas semanales para buscar un nuevo trabajo. Ese permiso es remunerado.

En el ejemplo, Adán, trabaja normalmente de lunes a viernes de 9 a 18 horas y desde que recibe la carta de despido, esas dos semanas, utiliza este permiso, entrando el lunes, el martes, el miércoles y el jueves a las 10 y entrando el viernes a las 11. De esta forma Eduardo trabaja 6 horas menos a la semana, tiempo que puede ocupar para buscar trabajo, mandar currículos, hacer entrevistas… y la empresa tendrá que pagarle el salario completo.

Antes de empezar a utilizar el permiso, Adán informa a la empresa, por escrito, que va a utilizar ese permiso y las horas que va a faltar. Aunque legalmente no hay que pedirlo por escrito, es conveniente hacerlo así, y que la empresa lo conceda por escrito. De esta forma el trabajador no será sancionado por abandonar su puesto de trabajo sin justificación.

¿Qué pasa con el preaviso no pagado si el despido es declarado improcedente?

Imaginemos  que la empresa comunica al trabajador su despido sin preaviso, el mismo día en que será efectivo el despido y tampoco le paga en el finiquito los 15 días de falta de preaviso.

El trabajador, como hemos visto, puede reclamar a la empresa que le pague la falta de preaviso, pero además, puede suceder que tampoco esté de acuerdo con la legalidad del despido, por ejemplo porque si bien la empresa ha perdido algunos clientes, no ha perdido todos los que pone en la carta y además ha conseguido algunos clientes nuevos con los que compensar, y los datos económicos indicados en la carta considera que no son ciertos. En estos casos, el trabajador impugnará el despido para que sea declarado despido improcedente .

En este caso, una vez presentada la papeleta de conciliación sin que se produzca acuerdo y llegado el asunto al Juzgado de lo Social,  pueden suceder varias cosas:

a) Que el despido sea declarado procedente, por considerar el Juez que la empresa tiene motivos para despedir, y ha cumplido los requisitos formales del despido. La empresa no tendrá que pagar más indemnización ni tiene que readmitir a Adán, pero sí tiene que pagarle los 15 días de preaviso que no le ha dado.

b) Que el despido sea declarado improcedente y la empresa elija readmitir al trabajador.  En este caso, la empresa tiene que pagar a Adán los salarios de tramitación y Adán devolver la indemnización de 20 días por año.

Como hay readmisión la empresa no tiene que pagar el preaviso que no ha dado, ya que es como si no hubiese habido despido.

c) Que el despido sea declarado improcedente y la empresa elija pagar a Adán la indemnización por despido improcedente. Si la empresa ya pagó la indemnización de 20 días por año, tendrá que pagar a Adán la diferencia entre esta y la indemnización por despido improcedente (33 días). Y si no había pagado los 20 días por año, tendrá que pagarle toda la indemnización.

En este caso, se considera que con la indemnización reciba el trabajador por despido improcedente ya está compensado por el despido mal hecho, incluyendo el hecho de no haber recibido el preaviso, por lo que la empresa tendrá solo que pagar la indemnización, pero no la falta de preaviso.

Otros casos en los que la empresa tiene que dar preaviso

Suele ser frecuente que en el lenguaje coloquial se confunda el término “despido” con el de “extinción de contrato temporal”.   Por ejemplo, si un trabajador tiene un contrato temporal de seis meses de duración, llegados los seis meses el empresario podrá comunicarle el fin del contrato al haber transcurrido el tiempo previsto. O si es un contrato temporal por obra y servicio, cuando finalice la obra.  En estos casos, el trabajador suele decir que “le han despedido”. Esa es la sensación que tenemos todos, pero no se trata de un despido, sino la comunicación del fin de un contrato.

Cuando un contrato temporal ha durado más un año, si la empresa va a extinguir la relación laboral por finalizar el motivo del contrato (fin de la obra o el servicio, fin de la sustitución…) tiene que dar un preaviso de 15 días.

Ejemplo: Antonio tiene un contrato de obra y servicio para la construcción de una carretera. El contrato se firma el 7 de julio de 2017 y la obra va a terminar el 30 de octubre de 2018. El 15 de octubre, la empresa tiene que notificar la finalización de la relación laboral a Antonio entregándole la correspondiente carta de fin de contrato. Si el contrato ha durado menos de 1 año, no es necesario dar el preaviso.

Referencia legal:   Estatuto de los Trabajadores (art. 49 y siguientes)